A Lei 14.592/2013, fruto da recentíssima conversão em lei da MP 1147/22, já nasceu envolta em polêmicas. Entre outros pontos, a norma trata da proibição de inclusão do ICMS na base dos créditos de PIS e Cofins, tema que já levou pelo menos cinco contribuintes à Justiça, conforme notícia à imprensa especializada. O placar entre os precedentes localizados conta com três liminares deferidas e duas indeferidas.
A restrição, que está vigente desde 1º de maio, constava originalmente na MP 1159/23, porém, após negociação política, o texto foi incluído na MP do Perse (1147/22), aprovada pelo Senado no último dia 24. A Lei 14.592, decorrente da conversão da medida provisória, consta do Diário Oficial da União da última terça-feira (30). Além da questão relacionada aos créditos, a norma permite a exclusão de setores do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse) e mantém a desoneração dos combustíveis, entre elas foi mantida a alíquota zero para o óleo diesel e seu crédito presumido para os contribuintes que usam os mesmos combustíveis como insumos como as empresas de transporte, até 31/12/2023.
Na Justiça, entre os argumentos utilizados para derrubar a eficácia da MP 1159 em casos específicos está o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento em que decidiu que o ICMS não entra na base do PIS e da Cofins, não ter tratado da questão dos créditos. A restrição trazida pela medida provisória, assim, reduziria a vitória dos contribuintes. Além disso, no caso das contribuições, a definição feriria o princípio da não cumulatividade.
Acreditamos que a judicialização deve aumentar com a conversão em lei da medida. Com a proibição do creditamento em lei, ainda, pode constar nas ações a argumentação de que o trecho relacionado aos créditos de PIS/Cofins pode ser considerado um “jabuti”, ou seja, um item sem pertinência temática ao tema original da medida provisória.
Alguns tributaristas, porém, veem com ceticismo a possibilidade de, a longo prazo, as empresas conseguirem grandes vitórias sobre o tema na Justiça. Isso porque o STF já definiu que o legislador tem competência para regulamentar a tomada de créditos de PIS e Cofins.
Liminares favoráveis em SP e no RJ
Entre as liminares favoráveis deferidas pelo Judiciário está a do processo 5001361-70.2023.4.03.6133, analisado pela 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes (SP). Entre outros argumentos, o juiz Paulo Bueno de Azevedo entendeu que na “tese do século” (RE 574.706), por meio da qual foi decidido que o ICMS não entra na base de cálculo do PIS e da Cofins, o STF não tratou da questão dos créditos das contribuições.
Segundo Azevedo, o julgamento do Supremo não alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo vigente a legislação sobre o tema. “O crédito no PIS/Cofins não levava em consideração o efetivo valor pago na tributação. Assim, não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/Cofins e a sua inclusão no direito de crédito. O ICMS pago na aquisição de insumos continua sendo um tributo não recuperável”, afirmou o juiz ao deferir a liminar.
Ainda, foi defendido, no caso do PIS e da Cofins, que a restrição ao crédito vai contra a abertura da não cumulatividade. “A não cumulatividade do PIS e da Cofins é de base contra base. A base de créditos está ligada ao preço, ao valor do bem em si. É um pouco diferente do que temos em relação ao ICMS e em relação ao IPI, que é o valor da nota”, diz.
Também, pode surgir no Judiciário a argumentação de que a impossibilidade de inclusão do ICMS nos créditos de PIS e Cofins pode ser considerada uma emenda “jabuti” à MP do Perse.
Outra decisão favorável localizada pela imprensa especializada consta no processo 5058002-97.2023.4.02.5101, analisado pela 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro em 18 de maio. Para a juíza Frana Elizabeth Mendes, “a nova sistemática tratada pela respectiva MP [1159] praticamente anula o objetivo da tributação não cumulativa, vez que, em um primeiro momento, gera maior arrecadação ao Tesouro, mas, no médio e longo prazos, afigura-se danosa à economia, por onerar o impacto referente à tributação”.
Há, ainda, uma liminar deferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) no processo 5005005-17.2023.4.02.0000.
Os dois processos com liminares indeferidas. Tratam-se das ações 5015372-46.2023.4.04.0000 e 5016027-18.2023.4.04.0000, em tramitação no TRF4. Nestes casos, sem se alongar nos argumentos, os desembargadores consideraram que não há, nos casos, a figura do perigo da demora que justifique a concessão das liminares.
Em que pese defenderem, em alguns casos, a inclusão do ICMS na base dos créditos, muitos especialistas acreditam que a chance de vitória a longo prazo não é tão certa na Justiça.
Cabe lembrar que, por meio do RE 841979 (Tema 756), o STF definiu que o legislador ordinário é competente para regulamentar a não cumulatividade do PIS e da Cofins. Por isso, os contribuintes terão uma discussão “dura” no Judiciário.
Diferentemente do ICMS e do IPI, o comando [constitucional] da não cumulatividade não é tão completo com relação ao PIS/Cofins. O legislador ordinário tem mais margem de manobra porém, é necessário ao legislador observar alguns parâmetros, entre eles as regras trazidas pela Constituição em relação ao próprio tributo e o princípio da razoabilidade.
Contudo, a questão não será fácil para os contribuintes no poder judiciário, como qualquer outra tese a favor dos contribuintes.
Com certeza essa questão terá que chegar ao STF, logo aquelas entidades que tem poder de propor uma ADIN deve já ir pensando no assunto, enquanto os contribuintes ao se socorrer imediatamente ao judiciário, aconselha-se a fazer com deposito do valor discutido, como se estivesse garantindo o erário que se perder os depósitos serão convertidos em renda da União e ao contrário levantará os valores recolhidos corrigidos pela Selic sem qualquer aborrecimento futuro, como contribuinte inadimplente e suas consequências.
Fonte: Valdete Marinheiro – Assessora Jurídica Tributária da Fetcesp.